Hay quienes sólo utilizan las palabras para disfrazar sus pensamientos (Voltaire)
Introducción
Sabido es, que en España los tribunales no admiten como válido el uso del polígrafo o lie detector (detector de mentiras); no obstante, y por una sola vez, permítasenos fantasear acerca de una irreal aplicación del mismo a los pleitos por amianto, para ser utilizado en una indagación previa, acerca de la idoneidad de los peritos expertos de las partes litigantes, e incluso respecto de la de los propios magistrados que integran el tribunal.
Decimos esto, porque cuando hayamos de habérnoslas, como ocurre en el caso que seguidamente vamos a tratar, con un tribunal cuyos magistrados no se distinguen, precisamente, por una escasa o nula experiencia en resolución de litigios por asbesto, sino que, por el contrario, éstos cuentan ya con no pocos años a sus espaldas, en la afanosa friega con tales menesteres, al ciudadano espectador de la realidad judicial española, le faltan elementos de juicio para poder acabar de entender lo que observa, y puesto a buscarlos, tendría, quizás, que valerse de un recurso como el que comentamos, y que nuestro ordenamiento jurídico, por fortuna o por desgracia, no permite.
“Yendo al grano” (como las gallinas)
En la sentencia STSJ MU 1797/2014, correspondiente a una demanda por mesotelioma y asbestosis, y cuyo Ponente fue el magistrado JOSÉ LUÍS ALONSO SAURA, encontramos los siguientes fragmentos de su contenido: “ANTECEDENTES DE HECHO… SEXTO. El trabajador había sido fumador y tenía pájaros y gallinas en su casa… FUNDAMENTOS DE DERECHO… FUNDAMENTO SEGUNDO… C) Se propone la revisión, mediante adición del hecho Probado 3º, conforme a la siguiente redacción:
“En fecha 9 de marzo de 2009, D. Felipe fue declarado en situación de gran invalidez derivada de enfermedad profesional, con el siguiente diagnóstico: mesotelioma pleural epiteloide estado IV. Y las limitaciones funcionales siguientes: Antecedentes de haber trabajado durante dos o tres años en la Empresa Nacional Bazán, hace 30 años, desmontando barcos, con contacto habitual con asbesto, sin protección. En el informe médico del Hospital Universitario de Santa María del Rosell (folio 268) consta MESOTELIOMA PLEURAL ESTADIO IV, ASBESTOSIS, DISNEA. En todos los certificados médicos del actor, consta, en juicio clínico, exposición laboral a asbesto”.
“Izar, Construcciones Navales impugna el recurso.
Vistas las alegaciones formuladas, la Sala entiende que el motivo no puede prosperar, pues la referencia a que el causante estuvo expuesto al asbesto no ha quedado suficientemente acreditada tal y como señala la sentencia recurrida, ya que los diversos informes médicos que se refieren a ello se basan en puras manifestaciones de la parte.
Además, como refiere la sentencia recurrida que los medios de prueba aportados por la parte actora son insuficientes para considerar probados dos elementos esenciales de su planteamiento, que son que el trabajador fallecido prestó servicios en la "Empresa Nacional Bazán" en condiciones de exposición al amianto, y que esta sustancia es la causa u origen de su patología.
En cuanto a la primera cuestión, el hecho de que el actor prestara servicios para "Tauximar, S.L." y que ésta, a su vez, lo hiciese para la "Empresa Nacional Bazán", no implica necesariamente que el demandante prestase servicios en las instalaciones de ésta, y tampoco que lo hiciese en contacto con el amianto. La parte actora trató de acreditar estos hechos, de manera exclusiva, por medio de la declaración de un testigo, que afirmó que trabajó con el demandante y que éste prestaba servicios como tubero, forrando y desforrando tubos en los buques, trabajando en ambientes cerrados y mal ventilados y expuesto al polvo de amianto. Pues bien, en la personal valoración del juzgador esta prueba no ha resultado suficientemente concluyente, pues el testigo ofreció algunos datos que no concuerdan con la versión de la parte actora, como que trabajó con el fallecido durante más de cinco años y que lo hizo con seguridad antes de 1.970, y aunque puede ser comprensible que se cometan errores sobre hechos ocurridos hace tanto tiempo, al ser el único medio de prueba de que se dispone debe exigirse un mayor rigor.
En relación con la segunda cuestión, y partiendo de la base de que la declaración de gran invalidez derivada de enfermedad profesional efectuada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social no vincula al juzgador, por los documentos médicos obrantes 9r* autos puede aceptarse como probado que D. Felipe falleció como consecuencia del mesotelioma pleural que presentaba, pero no que esta patología tuviese su origen en la exposición prolongada al polvo de amianto» A diferencia de otros supuestos en que este juzgador ha estimado demandas basadas en hechos filares, en este caso no existe ningún informe o prueba médica en que se establezca con certeza científica que el mesotelioma se "Atrajo como consecuencia de la exposición al amianto. En ninguno XG estos documentos se menciona la asbestosis. Sin embargo, en este caso no consta suficientemente acreditada la exposición al amianto, por lo que el mesotelioma pleural pudo haberse contraído por otras causas, algunas de las cuales incluso constan en autos, como la exposición del enfermo a gallinas y pájaros en su casa (el perito reconoció que, aunque es improbable, pudiera causar un mesotelioma), la condición de ex-fumador del Sr. Felipe, factores ambientales o de otro tipo, etc.”
A la vista de este texto, podemos concluir que aquí se han manejado tres argumentos de negación o de relativización del nexo causal entre el mesotelioma el amianto, en las precisas y concretas condiciones del caso presente; dos de ellos, harto ya conocidos, por su similitud o coincidencia con iguales o parecidas alegaciones contenidas en otras sentencias españolas, y otro novedoso (al menos para nuestro personal conocimiento), según veremos.
Comenzando por los dos “viejos conocidos”, diremos que el primero consiste en asumir implícitamente, a través de la redacción dada al texto, que sea cierto que para desencadenar un mesotelioma, sea precisa una exposición al asbesto, prolongada.
Esto no es así, como lo avalan las pertinentes fuentes, citadas en anteriores publicaciones nuestras, y a cuyo contenido nos remitimos. Tales trabajos nuestros, que hacen expresa mención de esta cuestión, quedan todos citados en nuestra bibliografía correspondiente al presente trabajo.
Nuestro criterio sobre este asunto, queda, por consiguiente, sobradamente definido; pero lo importante no es eso, sino todo el conjunto de trabajos científicos de expertos de reconocido prestigio, que coinciden en lo mismo. En una apreciable proporción, sus trabajos muestran que esa condición –bastar dosis débiles, breves, esporádicas e incluso puntuales y únicas, para desencadenar el mesotelioma-, haciéndolo indirectamente, a través de la focalización del interés, en los abundantes casos de exposición no ocupacional, en los que los niveles de polución suelen ser netamente inferiores a los generados en los puestos de trabajo en los que se trabajó con amianto. E incluyendo en ello, a la afectación de animales domésticos del entorno de vecindad de los focos industriales (fábricas de amianto-cemento, astilleros, talleres de reparación de automóviles, canteras, etc.). Haciéndolo, además, con otras evidencias directas, como es el caso, por ejemplo, de las experimentales.
En relación con el mesotelioma, los puestos de trabajo sujetos a riesgo por amianto, lo son todos los del centro de trabajo, habida cuenta de las evidencias disponibles, de que la afectación llega a alcanzar a quienes no se expusieron laboralmente, más allá de los límites del propio centro de trabajo, foco de la polución industrial por asbesto, y hasta distancias considerables, expresables en kilómetros completos. Así lo señalan, los diversos trabajos epidemiológicos censados en nuestra bibliografía del presente artículo.
Pero tenemos un problema: que no hay peor sordo, que quien no quiere escuchar.
El segundo factor de exoneración manejado –el tabaquismo-, no sale mejor parado en su contraste con lo que señala la bibliografía sobre el mesotelioma, toda vez que, de entre las varias patologías asbesto-relacionadas, es precisamente el mesotelioma el único que no evidencia sinergismo alguno respecto del hábito de fumar. Así lo evidencian las numerosas referencias bibliográficas que lo acreditan, y que incorporamos a nuestra relación de las mismas. Véase, por ejemplo: Samet et al. (1979), Berry et al. (1985), Muscat & Wynder (1991), Hammond & Selikoff (1972), Hammond et al. (1979), Selikoff & Hammond (1979), Tagnon et al. (1980), Suzuki (2001), Sandén & Järvholm (1991), etc., etc.
Como señala certeramente Rober Amado, en su libro «Peregrinos del amianto», en los litigios por asbesto, se parte siempre de cero, como si el avance del conocimiento científico fuera inexistente; como si ahora se cuestionase, por ejemplo, la esfericidad terrestre, o la eficacia de los antibióticos, para combatir las infecciones. Una y otra vez, se esgrimen los mismos argumentos capciosos, los razonamientos especiosos y falaces, las extrapolaciones indebidas, los ejemplos indebidamente sacados de su correcto contexto, las citas de trabajos espurios, etc., etc.
Quienes así proceden, diciendo tales aseveraciones en sede judicial, jamás osarían repetirlas en ningún congreso de Medicina, por la más que previsible, general y estruendosa e inmediata repulsa que se desencadenaría, con el consiguiente descrédito del ponente. Si atendemos a lo publicado en revistas profesionales, igualmente observaremos también dos discursos muy distintos, según se trate, si de una deposición (nunca mejor dicho) ante un tribunal, o lo escrito en una publicación periódica profesional.
El caso más escandaloso, entre quienes así proceden, posiblemente corresponde a quienes lo hacen en simultaneidad con su condición de miembros ejercientes de alguna institución como, por ejemplo, el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo (INSS), porque ante la desprevenida mirada de un juez, tal circunstancia puede asumir el rol de un marchamo de calidad, para el testimonio expresado. En estos casos, ya no estamos ante una situación de puertas giratorias, sino de posicionamiento simultáneo a ambos lados de la calle.
Lo peor, con todo, no es que todo esto ocurra, sino que existan jueces dispuestos, no sólo a consentirlo, sino que también a darlo por válido.
Antes de ocuparnos del tercer factor, creemos oportuno decir algo respecto del sector industrial concernido, y sobre las empresas demandadas. El sector naval, es el que ha determinado, junto con la actividad del asbesto proyectado y adherido sobre superficies a aislar, las mayores exposiciones laborales al amianto. En muchos casos, coincidiendo ambas circunstancias en el mismo centro de trabajo. En cuanto a las empresas demandadas de esta sentencia, diremos que las mismas aparecen vinculadas, a día de hoy, con un total de 216 sentencias sobre asbesto, paraIZAR, 156 para BAZÁN, 145 para NAVANTIA, y 1 para TAUXIMAR, de entre las incluidas en la web del CGPJ, con tales características.
Es sorprendente que sea precisamente NAVANTIA una de las entidades patrocinadoras del Simposium sobre Higiene Industrial, celebrado en Murcia los días 26 y 27 de noviembre de 2009, en el que, para mayor escarnio, uno de los ponentes fue el doctor Enrique Alday Figueroa, neumólogo del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo (INSHT), y al mismo tiempo asiduo interviniente, como experto aportado por la empresa demandada, en diversos litigios por exposición al amianto, es de suponer que mediando en ello suculenta remuneración.
Imaginemos la siguiente situación: en una sentencia motivada por un caso de ahogamiento en alta mar, tras caída por la borda del buque, se alega, por parte del ponente de la resolución judicial, que no ha quedado acreditado documentalmente, por la parte demandante, la presencia de agua, “supuesto” origen causal del deceso, y que, en consecuencia, se falla en contra de dicha parte.Mutatis mutandis, aplíquese lo dicho en el anterior ejemplo imaginario, respecto del caso real que representa la sentencia aquí comentada.
Vayamos, finalmente, con los pollos y las gallinas, mencionados en su testimonio por parte del experto aportado por la parte demandada, el patólogo doctor Alberto de la Cruz Mera, cuya profesionalidad ya ha sido públicamente cuestionada por la asociación de víctimas AGAVIDA, aduciendo para ello, las oportunas razones (Fuente:http://www.lavozdegalicia.es/noticia/ferrol/2013/03/15/juez-fija-indemnizaciones-240000-euros-amianto/0003_201303F15C4991.htm ).
Rober Amado , en su ya citada obra, titulada «Peregrinos del amianto», hace expresa mención (págs. 114-6), de las “hazañas dialécticas” de este ejercitante de la ciencia de Esculapio, para el que el juramento hipocrático parece que resulta ser papel mojado, por no decir «higiénico».
Si efectuamos la correspondiente indagación bibliográfica, acerca del posible nexo entre el mesotelioma y las aves de corral, lo que encontraremos será lo que detallamos seguidamente.
Tendremos, en primer lugar, lo expresado en Chabot et al. (1970), un trabajo titulado “Los mesoteliomas de peritoneo, epicardio y el pericardio inducidos por la cepa MC29 del virus de la leucosis aviar”. Se trata de un estudio experimental, en el que los virus se inyectaron directamente en los lugares de asentamiento de los mesoteliomas después observados. El cáncer, mesotelioma incluido, no es contagioso. Lo que sí podría serlo, por transmisión inter-específica del virus, sería un contagio de humanos por el mismo, lo cual no ha sido reportado, ni en este trabajo, ni los demás mencionados por nuestra parte, y que hemos podido localizar.
Otro tanto cabe decir, respecto de los artículos de England et al. (1991), y, con otro agente desencadenante, un compuesto químico, en Beohar & Rani (1984). El artículo de revisión (sobre el mesotelioma sin evidencia de exposición a asbesto), de Peterson et al. (1984), tampoco aporta novedad alguna al respecto.
No nos ha sido posible localizar ningún otro artículo sobre esta singular vía de acceso al mesotelioma, entre las distintas bases de datos consultadas por nuestra parte.
Jamás, que sepamos, ha sido reportado ningún cluster –acumulación- de casos de mesotelioma, entre el personal de las granjas avícolas, entre los sexadores de pollitos, etc., etc.
No existen estudios epidemiológicos que confirmen una correlación estadística entre las actividades de avicultura y el mesotelioma; en cambio, respecto del amianto, sí existen, ad nauseam, rotundamente.
Los casos en los que la infección de las aves ha sido espontánea – Patnaik & Mohanty (1970), Krithinga et al. (2013) -, tampoco aportan evidencias de un posible contagio a humanos, y menos aún que el mismo esté en la etiología de ningún caso de mesotelioma en nuestra especie.
En la «Guía de práctica clínica. Cancro de pulmón e mesotelioma», de autoría conjunta de varios profesionales, entre los que se encuentra el propio doctor Alberto de la Cruz Mera, en su página número 53, se indica lo siguiente: “La incidencia de mesotelioma maligno se relaciona con la exposición al amianto. Otros posibles factores de riesgo son la radioterapia previa y la exposición a fibras con propiedades físicas similares al amianto”. Por tanto, nada se dice, por supuesto, respecto de pollos, gallinas u otras aves de corral, en supuesta relación con elmesotelioma, si hemos de atender a lo manifestado en sede judicial por el doctor de la Cruz, suponemos que también incentivado a ello, por suculentos emolumentos profesionales.
Como queda expresado con cegadora claridad en la resolución judicial STSJ GAL 5765/2013 – ECLI:ES:TSJGAL:2013:5765 (Nº de Recurso 1287/2011, Nº de Resolución: 3313/2013), la inclusión de la patología padecida, y del agente causante, en el cuadro de enfermedades profesionales, exonera automáticamente al demandante, de tener que probar la relación causal, y aquí, en la sentencia comentada, respecto de lo primero, lo tenemos por partida doble, al tratarse de un caso de co-morbilidad, por asbestosis y por mesotelioma, y en virtud de la primera de ellas, asimismo queda acreditada la otra condición, al ser el asbesto uno de los agentes causales incluidos en el referido cuadro de enfermedades profesionales.
Cuando en la sentencia comentada afirma que en ningún documento se menciona a la asbestosis, sencillamente se está faltando flagrantemente a la verdad, dado que el diagnóstico médico expresamente la menciona.
Cuando se habla en la susodicha sentencia de «manifestación de parte», vuelve a incurrirse en lo mismo, pues un diagnóstico de la Sanidad Pública no es ninguna manifestación de parte; tampoco lo es, en verdad, una pericial médica particular. Será, en cada caso respectivo, simplemente, ajustada a la verdad científica, o no, y eso –y solamente eso-, es lo que debería de resultar relevante.
Cuando se habla en la sentencia, de que el juzgador no está obligado a seguir los dictámenes del INSS, se hace una afirmación, que –constatación empírica-, sólo se dice en Murcia; nunca, en otras Comunidades Autónomas.
Recopilando: tenemos un diagnóstico de la Sanidad Pública (no “de parte”), que dice que las patologías padecidas (asbestosis y mesotelioma), son consecuencia del trabajo del demandante, y además, hay otro dictamen, del INSS, en donde médicos, inspectores de trabajo, y médicos del EVI, vuelven a decir que es Enfermedad Profesional.
Si comparamos las dos sentencias aquí mencionadas, encontramos que, en Galicia, el INSS había negado la EP, y por lo tanto tuvo que ser un juez, y el TSJ de Galicia, los que pusieran las cosas en su sitio, además con respaldo del Tribunal Supremo. Mientras que, por el contrario, en Murcia, con un diagnóstico de la Sanidad Pública, y con el expreso reconocimiento del INSS, estos juzgadores tienen las santas narices de decir… que no se sienten obligados. España es diferente. Franco no ha muerto.
Conclusiones
Podemos concluir, por consiguiente, que haber traído a colación en la sentencia, a todo este asunto de las gallinas, es algo que, pese a la condición aviar de los no humanos afectados, está traído bastante por los pelos. Debiendo añadirse, además, todas las clamorosas incongruencias señaladas.
Nuestro criterio, por tanto, no puede ser otro que el de que, una vez más, y ya van muchas en España, se le ha escamoteado a la víctima y a sus familiares, el amparo judicial efectivo, y el consiguiente derecho indemnizatorio, mínimamente compensatorio del gravísimo –mortal- daño recibido.
Esta cuestión ha de ser enmarcada, además, en un contexto, consistente en las múltiples evidencias de una situación, en España al menos, de falta de especialización, por parte de los juzgadores, en todo lo relativo a las patologías derivadas de la exposición al asbesto. Como demostración palmaria de ello, consideremos lo siguiente: en algo tan básico y elemental, como es el reconocimiento de cuál ha sido, en cada momento y en nuestro país, el conocimiento experto sobre la letalidad del asbesto, tendríamos en ello notables discrepancias de criterio, entre lo aducido por los diversos ponentes de las sentencias concernientes a dicha cuestión. A tal efecto, compárese, por una parte, a lo manifestado en nuestro libro:
Francisco Báez Baquet Desvalidos y desvalijados – Las víctimas dobles del amianto «Rebelión», 03/07/2015 http://www.rebelion.org/docs/200669.pdf
En sus páginas 5-28, y bajo el epígrafe «1 – La excusa del supuesto desconocimiento español», se desgranan los supuestos argumentos en favor de una pretendida ignorancia generalizada en nuestro país, respecto de los nocivos efectos del amianto, incluso en fechas tan tardías como son las décadas de los 70/80 del pasado siglo.
Pues, a pesar de todo lo ahí narrado al respecto, y en rabioso contraste con ello, y de una forma plenamente identificada con la realidad de lo sucedido, en la resolución judicial SAP 405/2011 (Recurso 241/2011, Resolución nº 238/2011), se incluye el siguiente párrafo: “En efecto, del informe pericial obrante en las actuaciones y ratificado en el acto de la vista que, por cierto, no ha sido objeto de contradicción por la entidad demandada, resultan los siguientes datos: a) que el uso de amianto se generalizó durante el siglo XX, alcanzando su máximo en los años 70; b) que los efectos adversos del amianto se conocían, no obstante, ya desde el siglo XIX; c) que en los años 1930-1940 se relacionó el cáncer de pulmón y el mesotelioma pleural con el amianto”…
Es a tal grado de incertidumbre, al que queremos aludir, cuando hacemos uso de la expresión “meteorología judicial”, en el epígrafe 5.15 de nuestra citada obra, para poner de relieve la componente de azar que cabe esperar –constatación empírica-, a quien, por haber sufrido los efectos del amianto, ha de ponerse en manos de la sumamente impredecible justicia española, aparentemente en relativa y circunstancial sintonía con lo en su día expresado por el abogado y ex alcalde de Jerez, el Sr. Pacheco, pero nunca con carácter general, sino ciñéndose, exclusivamente, a los casos de teatral “justicia” placebo, eventualmente con “etiología clueca” de por medio, como sería la caracterización aplicable a algunos –sólo algunos-, de los litigios españoles por exposición al asbesto.
Agradecimientos
El co-autor del presente trabajo, Francisco Báez Baquet, desea expresar su agradecimiento a Don Ricardo Torregrosa Marín, Presidente de APENA (Asociación de Perjudicados y Afectados por el Amianto), de Cartagena (Murcia), por la ayuda prestada en la confección del presente artículo, sin la cual no habría podido ser realizado.
Asimismo desea expresar su profundo agradecimiento al profesor Don Salvador López Arnal, por su auxilio para conseguir la publicación del presente trabajo, al igual que para con la mayoría de los otros sobre amianto, en los que, como coautor o autor de los mismos, se ha participado.
Bibliografía
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https://www.dropbox.com/s/ocnc21j5l628mgw/Bibliograf%C3%ADa-LUPA-TOGA%283%29.doc?dl=0
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